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lunes, 2 de diciembre de 2013

Derechos de Agua en Chile: Un derecho fundamental?

El reciente fallo de la Corte Suprema que acogió el recurso presentado por Minera Los Pelambres, le reconoce a esta empresa el derecho de propiedad sobre las aguas halladas en la concesión minera de esta empresa. Para esta empresa minera, el fallo sentaría “un precedente no sólo para Minera Los Pelambres, sino que también para el resto de la industria, por cuanto con él se establece que el Código Minero prevalece por sobre el Código de Aguas, al reconocer el derecho de aprovechamiento de un particular sobre aguas afloradas fortuitamente en una concesión minera de su propiedad”

La afirmación de la empresa pone el énfasis en un aspecto que merece la mayor atención por sus implicaciones en materia de derechos fundamentales de cualquier sociedad y, en el extremo, de cualquier asentamiento humano. En aspectos de detalle, queda por aclarar si las aguas fueron halladas o alumbradas, es decir, encontradas fortuitamente o buscadas por medio de algún tipo de excavación, ya sea que ésta tenga el propósito explicito de encontrarla o que su objetivo primario sea otro distinto.

Los derechos de agua en Chile están regulados por el Código de Aguas (DFL Nº1.122 de 1981) que establece que “Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente código” (art. 5º). El derecho de aprovechamiento se expresa en términos de un volumen por unidad de tiempo (por ej. m3 seg). La prioridad de este código frente a otras leyes que otorgan concesiones de impacto significativo para los habitantes del país queda de manifiesto en su artículo 28º, que señala “Los derechos de aprovechamiento que se destinen a la producción de energía eléctrica, se someterán a las disposiciones del presente código y las centrales respectivas continuarán rigiéndose, en lo demás por Ley de Servicios Eléctricos”. Curiosamente, la legislación hace una excepción en el caso de la minería el establecer el Código Minero (ley 18.248 de 1983) que “El titular de concesión minera tiene, por el solo ministerio de la ley, el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en las labores de su concesión, en la medida en que tales aguas sean necesarias para los trabajos de exploración, de explotación y de beneficio que pueda realizar…” (art. 110º) y que “El uso de las demás aguas necesarias para explorar, explotar o beneficiar sustancias minerales se sujetará a las disposiciones del Código de Aguas y demás leyes aplicables” (art. 111º).

En el ámbito de los derechos fundamentales, por medio de su resolución 64/292 la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció que el acceso a agua potable limpia y su saneamiento es esencial para la realización de todos los derechos humanos y la Observación General Nº15 de su Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce en su artículo I.1 que “El derecho humano al agua es indispensable para una vida humana digna”. Otro hecho que marca un importante precedente internacional es que, como consecuencia de demandas de organizaciones sociales, el año 2004 en Uruguay se aprobó, con un 64,7% de los votos emitidos, una reforma constitucional que establece que “El agua es un recurso natural esencial para la vida. El acceso al agua potable y el acceso al saneamiento, constituyen derechos humanos fundamentales”.

Es cada vez más obvio hasta qué punto los ciudadanos del Estado de Chile estamos desprotegidos en nuestros derechos fundamentales y notoriamente atrasados respecto de la normativa y recomendaciones existentes a nivel internacional. A la situación de la comunidad de Caimanes en la provincia de Choapa, que es la afectada por el fallo de la Corte Suprema, hay que sumar otras denuncias de extracción ilegal de aguas subterráneas en la localidad de Petorca, ambas en la 4ª región. En conjunto, son un elemento más que enfatiza la imperiosa necesidad de contar con una nueva Constitución Política, que permita que los chilenos la sintamos nuestra, otorgándole significado, respetándola y exigiendo los derechos que, como constituyentes originarios, nos habremos reconocido en ella.


Nelson Carrasco R., Ph.D.
Ingeniero y Doctor en Química

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